Oneigenlijk gebruik door de Raad voor de Kinderbescherming van de mogelijkheid om gezagsbeëindiging te verzoeken? Commentaar bij Rechtbank Noord-Holland 25 oktober 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8916.

In de onderhavige zaak verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming (de Raad) het gezag van de vader op grond van artikel 1:266 lid 1 sub a BW te beëindigen. De Raad voert aan dat de relatie tussen de ouders ernstig verstoord is, de minderjarige al jaren geen contact meer heeft met de vader en dat de vader niet bereid noch in staat is om binnen een voor de minderjarige aanvaardbare termijn de verantwoordelijkheid te nemen en dragen over gezagsbeslissingen. Volgens de Raad heeft de minderjarige belang bij duidelijkheid over de gezagssituatie.

De rechtbank is van oordeel dat sprake is van oneigenlijk gebruik van de mogelijkheid om gezagsbeëindiging te verzoeken. Bij artikel 1:266 lid 1 sub a BW heeft de wetgever de situatie voor ogen gehad dat een kind langdurig uit huis is geplaatst en er duidelijkheid dient te komen over het opvoedings- en het ontwikkelingsperspectief van het kind. De gezagsbeëindiging dient er in dat geval toe dat er een einde komt aan de onzekerheid voor het kind over de vraag in welk gezin het gaat opgroeien. De rechtbank stelt vast dat deze situatie zich hier niet voordoet. De minderjarige woont sinds het uit elkaar gaan van de ouders bij de moeder. Van een uithuisplaatsing is geen sprake. Dit brengt mee dat het verzoek van de Raad, dat is gebaseerd op artikel 1:266 lid 1 sub a BW, niet kan worden toegewezen. De rechtbank overweegt ten overvloede dat het blijkbaar de bedoeling van de Raad en de gecertificeerde instelling (GI) is om een einde te maken aan het gezamenlijk gezag van de ouders en de moeder voortaan alleen met het gezag over de minderjarige te belasten. Een verzoek tot eenhoofdig gezag dient de moeder echter zelf in te dienen via een advocaat en deze procedure kent een ander toetsingskader.

Per 1 januari 2015 bepaalt artikel 1:266 lid 1 sub a BW dat de rechtbank het gezag kan beëindigen als een minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd en de ouder niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen binnen een voor de persoon en ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn. Het is de vraag of deze bepaling kan worden toegepast als het woon- en opgroeiperspectief van het kind duidelijk is, zoals in dit geval, en ligt bij een van de ouders.

Andere rechters lijken artikel 1:266 lid 1 sub a BW ruimer te interpreteren dan de Rechtbank Noord-Holland. Een recent voorbeeld daarvan is de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 februari 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:1330). In die zaak overweegt het hof dat de Raad in dit geval wel bevoegd is een verzoek ex artikel 1:266 BW in te dienen dat slechts betrekking heeft op een van de ouders met het gezag – in het onderhavige geval de moeder – terwijl de kinderen bij de vader hun gewone verblijfplaats hebben. De vader had eerder, in 2015, een verzoek tot het toekennen van eenhoofdig gezag ingediend. De Raad heeft destijds de rechtbank geadviseerd dat verzoek toe te wijzen, maar dit verzoek is toen afgewezen als te prematuur. Het hof concludeert dat de kinderen ernstig worden bedreigd in hun ontwikkeling door de houding van de moeder en bekrachtigt de beslissing van de kinderrechter in eerste aanleg, die het verzoek van de Raad op 25 april 2017 had toegewezen. In een andere zaak bekrachtigde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de gezagsbeëindiging van (alleen) de vader op verzoek van de Raad vanwege de ernstige gevolgen van de hevige strijd tussen de ouders op de kinderen (zie de uitspraak van het hof van 4 juli 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:6417). In een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag (19 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3707) overweegt het hof dat de ernstige bedreiging in de ontwikkeling van de minderjarige – die bij de vader woont – is gelegen in de voortdurende strijd die (vooral vanuit de moeder) door de ouders wordt gevoerd in het kader van het gezamenlijk gezag. Het hof is in deze zaak, net als de rechtbank, van oordeel dat een gezagsbeëindigende maatregel noodzakelijk is om de rust en duidelijkheid te creëren die de minderjarige en de vader nodig hebben en om ruimte te kunnen maken voor verdere ontwikkelingstaken. Onzekerheid over de plek waar de kinderen verder zullen opgroeien is in deze zaken niet aan de orde en de opvoedcapaciteiten van de niet-verzorgende ouder komen niet uitdrukkelijk aan bod, maar instandhouding van het gezamenlijk gezag wordt een ontwikkelingsbedreiging geacht voor het kind.

In dit kader is ook relevant de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4990. Het hof komt in deze zaak tot een ander oordeel dan de rechtbank in eerste aanleg, die vond dat de moeder niet in staat is om binnen een voor de minderjarige aanvaardbare termijn de verantwoordelijkheid voor zijn verzorging en opvoeding te dragen op een manier die voldoende tegemoetkomt aan wat hij nodig heeft. Om die reden beëindigde de rechtbank het gezag van de moeder en bepaalde het hoofdverblijf van de minderjarige bij de vader. Het hof overweegt echter dat de moeder volgens de Raad kennelijk over voldoende opvoedingsvaardigheden beschikt om de minderjarige te ondersteunen in zijn ontwikkelingstaken. De reden dat de rechtbank en het hof het (op verzoek van de man) noodzakelijk achten dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de man in plaats van de vrouw wordt bepaald, houdt niet verband met de opvoedingscapaciteiten van de vrouw, maar met de strijd tussen partijen, het verzet van de vrouw tegen structureel en intensief contact tussen de man en de minderjarige en de noodzaak dat de minderjarige met beide ouders een goed en intensief contact kan opbouwen. Derhalve ontbreken aanknopingspunten voor het oordeel dat de vrouw niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige te dragen binnen een voor hem aanvaardbare termijn en is niet voldaan aan het vereiste van artikel 1:266 lid 1 sub a BW.

Artikel 1:266 lid 1 sub a BW kan mijns inziens zonder meer worden toegepast voor de niet-verzorgende ouder met gezag, als deze niet in staat is de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding te dragen binnen een voor de persoon en ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn. Dat er sprake moet zijn van een uithuisplaatsing bij een derde lijkt niet noodzakelijk. Hoewel voorkomen moet worden dat een sluiproute ontstaat waarbij de Raad verzoeken doet die eigenlijk door een van de ouders zouden moeten worden ingediend, is het mijns inziens wenselijk dat de Raad in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel bevoegd zou zijn te verzoeken dat het gezag van een van de ouders wordt beëindigd als het voortduren van dat gezag in belangrijke mate bijdraagt aan de ontwikkelingsbedreiging van het kind, maar de opvoedcapaciteiten van die ouder op zichzelf niet ter discussie staan. Artikel 1:266 lid 1 sub a BW en de wetsgeschiedenis refereren echter uitdrukkelijk aan de omstandigheid dat ouders over onvoldoende opvoedingscapaciteiten blijken te beschikken, zodat een dergelijke ruime uitleg voorshands niet mogelijk lijkt. Een gezagsbeëindiging betekent immers, net als een ondertoezichtstelling, een inmenging in het gezinsleven, waarvan artikel 8 EVRM vereist dat deze bij de wet is voorzien. De evaluatie van de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen is nog gaande. Hopelijk wordt daarin aandacht besteed aan dit onderdeel.